Des Marchés Publics À La Commande Publique : L’Évolution Du Droit Des Marchés Publics

Résumé

Le Huron au visage candide qui jadis alla au Palais-Royal afin de s’enquérir de notre recours pour excès de pouvoir pourrait, s’il revenait aujourd’hui, s’étonner d’autres pans de notre droit administratif. Il en serait notamment ainsi s’il demandait à mieux comprendre nos fameux « marchés publics » qui ont inspiré l’Europe tant ils permettent, a-t-il entendu dire en Amérique, l’achat des meilleurs biens au meilleur prix sans risque de malversation. Il constaterait d’abord que, malheureusement, ces objectifs ne sont pas tous atteints et que ce droit est en constante « amélioration ». Il constaterait ensuite que ces « améliorations » conduisent à ce qu’une activité aussi quotidienne que la passation des contrats par les personnes publiques pour les besoins de leurs administrations soit devenue, pour le juriste de notre pays, un exemple de complexité et de technicité. Plus encore, son collègue et ami français lui ferait observer que l’extension de ce droit a été à la fois constante et toujours dans le sens d’un développement des procédures. Les tentatives de la doctrine pour théoriser la matière ont sans cesse été contrecarrées par des textes de plus en plus nombreux et disparates. Le maquis juridique actuel est, en effet, le résultat d’une évolution par accumulation qui atteint aujourd’hui un tel niveau de sophistication qu’il en perd toute intelligibilité. C’est à la constatation de cette disparité et de ce manque de théorisation, ainsi qu’à la proposition d’une solution que veut aboutir cette étude. La solution proposée passe par la mise en place d’une notion juridique de Commande publique, aboutissement d’une évolution historique des « marchés publics » aujourd’hui arrivée à un point de rupture. Les « marchés publics » sont une matière bien aride si l’on y voit que les techniques de passation auxquels elle renvoie. Il est difficile de passionner sur ce point. En revanche, si l’on insiste sur les raisons du caractère mouvant du droit des marchés publics et sur les difficultés théoriques qui se posent dans la confrontation des notions internes et communautaires, on commence à y trouver des motifs d’intérêt. Si l’on se penche sur le fait que ces marchés sont, comme le montre le substantif « public », partie intégrante du droit administratif, et que l’on voit qu’ils peuvent être passés par des personnes privées, ressortir à la compétence du juge judiciaire et être une activité économique, voire commerciale, des personnes publiques, la curiosité est aiguisée. Si l’on s’intéresse aussi à la place de ces contrats dans la théorie des actes de l’administration et si l’on remarque enfin la place que prennent dans cette matière les sources textuelles, si contraires à la tradition du droit administratif, les motifs d’intérêt se multiplient. Or toutes ces réflexions se rapportent à la notion de marchés publics bien plus qu’à son régime. C’est autour d’elle que se posent toutes les difficultés de la matière. On pouvait dès lors s’étonner jusqu’en 2001 que le Code des marchés publics français ne contînt de cette notion qu’une définition peu éclairante. La raison en est peut être que la mise en place d’une définition est très récente puisqu’il n’en existait pas avant 1964. Pourtant, c’est bien un droit ancien que celui des marchés, puisque Cicéron contestait déjà le respect des procédures par le fameux Verrès dont il faisait le réquisitoire. Certes, aujourd’hui, tant le droit communautaire que le droit interne dégagent une notion juridique de « marchés publics ». Cependant, on constate d’une part que ces définitions ne sont pas identiques, ce qui n’est pas sans poser de difficultés théoriques et pratiques, puisque l’on a non pas une mais deux notions de marché public en droit français. On constate aussi d’autre part que certains contrats qui étaient des « marchés » dans l’Ancien droit comme durant une partie du XIXe siècle en sont aujourd’hui exclus. C’était le cas des concessions en droit interne, mais aussi d’autres contrats à propos desquels on insiste souvent sur les différences qu’ils présentent avec les marchés publics – transfert de la gestion, longue durée ou financement – alors qu’il semble au contraire que ce soient les points communs qui prédominent – caractère contractuel de l’acte, objectif de se procurer des biens corporels ou des services, gestion directe ou indirecte d’un service public. Fallait-il une étude ayant une approche des « marchés publics » par la notion, si cette démarche ne fait qu’accentuer la confusion ? Assurément, la solution à la confusion qui règne en droit positif et en doctrine ne peut être trouvée que par ce prisme. Il faut seulement inverser la démarche : ne pas chercher à cerner la notion de marché public, mais voir quels sont les contrats permettant aux personnes publiques de se procurer des biens. La cohérence vient alors : il y a une concordance entre ces contrats et la mise en place de procédures de passation. Voilà le champ d’étude, voilà ce que sont les « marchés publics » : non pas une catégorie contractuelle précise mais un ensemble de contrats qui constituent ce que l’on peut appeler une « matière ». Mais alors un constat s’impose : les notions juridiques de marchés publics – puisqu’il y en a plusieurs – ne correspondent pas à cette matière. La solution à une partie de l’incohérence du régime juridique, à sa diversité et son manque de théorisation, passe par la recherche d’une nouvelle notion de marchés publics, ou, pour plus de clarté, une nouvelle notion au nom nouveau. C’est à la suite de ce raisonnement « récursif » qu’est apparu l’objet de cette étude : mettre en place une notion juridique de commande publique, résultat de l’évolution historique de la matière des « marchés publics ». Les contrats que passent les administrations et qui constituent la matière des marchés publics11 représentent des sommes très importantes dont on a souvent peu conscience. Selon les chiffres du Ministère de l’économie et des finances, ces sommes s’élèvent à 120 milliards d’euros par an, c’est-à-dire 10 % du produit intérieur brut français12 ou près de 45 % du budget de l’État13. En Europe, ils équivalent à environ 16 % du PIB de l’Union, soit approximativement 1500 milliards d’euros14. Si ces données économiques ne justifient pas par elles-mêmes une étude juridique, elles expliquent qu’un domaine aussi important soit l’objet d’attentions particulières de la part des pouvoirs publics, qui régulent et règlementent ce domaine tout en en étant des acteurs principaux. Dans une perspective plus juridique, l’ensemble des marchés publics, dont on a pu dire qu’ils étaient en « réforme permanente »15, a subi depuis quinze ans des modifications d’une ampleur considérable. En droit français, les personnes publiques et leurs cocontractants ont été soumis à trois Codes des marchés publics différents en l’espace de quatre ans16, à la création et aux modifications d’une nouvelle catégorie juridique de « conventions de délégation de service public » regroupant d’anciens contrats nommés et à l’établissement des récents « contrats de partenariat ». Toutes ces modifications textuelles ont eu une influence sur la façon dont les personnes publiques se fournissent en biens en imposant des procédures de passation. Par ailleurs, des réformes en matière de constitution de droits réels sur le domaine des personnes publiques ou en matière d’aménagement ont développé les moyens, pour ces mêmes personnes, de se procurer des immeubles et ces modes d’acquisition sont venus en concurrence avec les contrats précités. En droit communautaire, des personnes plus largement entendues que les seules personnes publiques ont été soumises, elles aussi, à des directives imposant des procédures de passation très précises et, elles aussi, modifiées à trois reprises. L’extension principale de la matière, notamment rationae personae est d’ailleurs venue de ces directives. On le voit, la matière est éminemment textuelle, mais elle laisse toutefois un pouvoir d’appréciation important aux juges. À l’évidence, le juge administratif est au cœur du contrôle et de l’interprétation de ces textes. Il faut pourtant aussi insister sur la place essentielle du juge communautaire dans l’appréciation des directives européennes ; ou encore du juge constitutionnel par les limites qu’il pose à l’action du législateur et, indirectement, de l’administration, en découvrant des principes propres à « la commande publique » apportant aux citoyens des garanties dont les pouvoirs publics ne sauraient les priver…

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