Famille Et Droit Public : Recherches Sur La Construction D’Un Objet Juridique

Résumé

Qu’un publiciste réfléchisse sur les relations entre sa discipline et la famille ne doit pas surprendre. La légitimité d’une telle démarche est maintenant bien admise, et les précédents doctrinaux en ont démontré la pertinence. Dès l’époque classique du droit public, les plus illustres représentants de la doctrine française, notamment Léon Duguit, Maurice Hauriou ou Georges Renard , n’avaient pas hésité à inclure la famille dans leur analyse générale du droit et de l’Etat. Au même moment en Allemagne, Georg Jellinek estimait que les relations qui existent nécessairement entre la famille et l’Etat devaient faire l’objet d’une étude spéciale au sein de la doctrine de l’Etat, et constatait notamment que certaines familles, très organisées et structurées, pouvaient « apparaître dans certaines conditions comme des groupements de puissance publique indépendants, et, partant, comme des embryons d’Etat ». Ces auteurs ne faisaient alors que nuancer et moderniser une tradition plus radicale qui avait vu, sans réel succès, certains juristes de l’Ecole historique allemande, tel Savigny, ou des représentants de l’Ecole française de l’exégèse, comme Demolombe, se référer aux relations entre l’Etat et la famille, comprises explicitement comme des relations entre deux collectivités, pour ranger le droit de la famille au sein du droit public . Dans la doctrine contemporaine, d’importantes études spécifiques ont renouvelé l’intérêt des publicistes pour la famille. En droit administratif, Philippe Ardant a ainsi montré les enseignements qu’il y avait à tirer du traitement que le juge réserve à la famille ; d’autres auteurs sont venus enrichir cette analyse de la jurisprudence administrative, et la croissance de la rubrique Famille dans les tables annuelles du « Recueil Lebon », tout comme l’apparition d’une entrée thématique autonome dans la dixième édition des « Grands arrêts de la jurisprudence administrative », confirment chaque jour davantage la nécessité de telles études. L’introduction d’une dimension de science administrative dans l’approche juridique a permis de suivre directement l’intervention administrative, et de constater combien le thème de la famille peut y être présent, à travers les politiques sociales, ou les services publics. En droit constitutionnel, Jean Boulouis s’était, pour sa part, attaché à expliquer la place marginale que semblait occuper la famille ; le Conseil constitutionnel, en reconnaissant valeur constitutionnelle au droit pour l’individu de mener une vie familiale normale, a rénové depuis la question, qu’une partie de la doctrine constitutionnaliste avait déjà entrepris d’aborder sous l’angle de la constitutionnalisation du droit privé. Il est enfin banal de rappeler combien certaines matières juridiques, au statut public ou privé parfois incertain, comme le droit social ou le droit fiscal, s’attachent directement à la famille. Cet ensemble témoigne ainsi d’une activité des publicistes autour de la famille, qui n’est pas contestée par les civilistes spécialistes du droit de la famille ; il est suffisant pour permettre, avec, il est vrai, des contributions qui ne sont pas toutes de droit public au sens le plus académique du terme, la publication d’un ouvrage fort dense consacré au Droit non civil de la famille. Il faut sans doute y voir la conséquence de ce que l’Etat ne peut se désintéresser de la famille, et que son attention ne saurait se résumer à l’organisation par le droit privé des relations intrafamiliales : aux côtés du droit civil de la famille, il y a place pour des matières peut-être moins homogènes, sans doute moins explicites, mais qui incontestablement font foi de l’existence d’un droit public de la famille. Comme le relèvent ainsi avec beaucoup de justesse François et Marie-Françoise Rigaux, « [considérer] que la famille comme objet juridique [doit] relever du droit privé [...] procède peut-être d’une confusion entre le point de vue privé, celui des relations en soi irréductibles à toute appréhension juridique, et le point de vue institutionnel, le seul en définitive pour lequel la famille puisse constituer un objet juridique » : si la famille est incontestablement, et avant toute chose, un objet pour la doctrine de droit privé, qui rend compte du cadre de relations individuelles en son sein, en tant qu’objet de droit positif, elle apparaît immédiatement comme un objet de droit public. La nature privée de la famille d’un point de vue sociologique n’est alors pas en cause. Mais les problèmes que la famille pose en tant que fait social au droit positif d’une part, à l’étude juridique d’autre part, s’inscrivent dans une problématique de droit public : une problématique des « relations [entre les] Etats et [les] organisations ou [les] collectivités qui les regroupent ou les constituent » 19. Celle-ci n’est en rien dépendante de la place réelle que le droit positif fait à la famille : quelle qu’elle soit, c’est-à-dire qu’il lui réserve un statut spécifique, qu’il l’ignore, ou qu’il l’envisage de manière indirecte – et nous verrons de ce point de vue que les choses sont complexes –, ce n’est pas sa nature de problématique de droit public qui est susceptible de changer, mais seulement la réponse que le droit y apporte. L’approche est donc immédiatement celle du groupe par rapport à l’Etat, à la différence sans doute, pour l’essentiel, de celle qui dirige les analyses privatistes, centrées pour leur part sur les relations familiales entre individus. Pour autant, elle n’exclut pas l’appréhension des relations familiales des individus dans une perspective de droit public ; mais ces relations sont rapportées nécessairement à la relation primaire entre la famille et l’Etat, et partant médiatisées par elle. Ce point admis, le publiciste qui entreprend d’étudier comment la famille est « saisie » par le droit public se trouve confronté à deux sentiments contradictoires. De prime abord, le sujet dégage à l’évidence une impression de déjà-vu. La notion de droit public accolée à celle de la famille semble renvoyer irrémédiablement aux relations entre l’Etat et la famille, si riches d’un point de vue historique et théorique (A). Cependant, il faut prendre garde à un sentiment trompeur : s’il est clair qu’envisager la famille par rapport au droit public revient à aborder à nouveau ce thème, et à en proposer une lecture d’un autre point de vue, l’étude juridique requiert ici la mise en œuvre d’instruments spécifiques d’analyse, qui lui confèrent une autonomie certaine par rapport à une recherche d’histoire des idées politiques, de droit privé ou de science politique par exemple. Il convient alors de cerner les difficultés méthodologiques de la recherche (B), pour pouvoir les surmonter et proposer une problématique et un plan (C).

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