Thèses de doctorat
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Résumé
«Si la complexité de la vie juridique ainsi que l'unité des notions juridiques et de science du droit ne permettent pas de séparer, en deux modes distincts, le droit public du droit privé, les questions ne se posent et ne se résolvent pas de la même manière lorsqu'elles mettent en cause, avec l'État (...) l'intérêt public et, entre particuliers, des intérêts purement privés ». 1. Il y a fort longtemps que le contrat occupe, parmi les activités de l'Administration, une importance stratégique. La passation de contrats entre royaumes et ressortissants a enrichi ce phénomène marqué par l'extension de l'interventionnisme économique. En France, plusieurs accords de construction de canaux furent conclus avec des particuliers, conformément à la technique moderne de concession d'ouvrage public. L'existence de contrats impliquant l'Administration est donc ancienne alors que sa conceptualisation ne l'est pas dans la plupart des régimes juridiques. Il a fallu attendre la création du Conseil d'État français pour qu'une théorie des contrats administratifs voie le jour. Au-delà des frontières, l'histoire de l'État contractant remonte à l'époque de la France ancienne, de la civilisation romaine et de l'Égypte pharaonique. D'innombrables accords d'exploitation de marchandises, d'emprunts et d'échanges se sont succédé, enrichissant ainsi la connaissance juridique. Tout au long du Moyen-Age, l'Europe a démarré des activités d'exploitation des ressources royales par l'intermédiaire d'hommes d'affaires afin de gérer au mieux ces rapports économiques. Le Nille siècle annonça l'émergence du capitalisme occidental, marquant le commencement d'un nouvel essor dans le commerce juridique. Au cours de cette période, des opérations d'échanges ont régulièrement eu lieu entre les grandes villes commerçantes et le capitalisme islamique. Dès lors, l'activité contractante de l'État ne semble pas avoir faibli ou régressé. L'observation la plus élémentaire dénote la continuité de ce phénomène et son progrès logique. La révolution industrielle exigeait des infrastructures dont la réalisation dépassait la capacité des personnes privées et illustrait la transformation du rôle de l'État dans les accords d'intérêt public. Parallèlement, l'apparition de gaz et de pétrole a remarquablement mis en évidence ce phénomène, vu leur importance pour les États qui en possèdent et pour ceux qui en sont dépourvus. Au cours du siècle dernier, la scène internationale a connu des changements politiques. Les deux grandes guerres ont occasionné la passation des marchés de reconstruction entre les entreprises ou gouvernements européens et des sociétés des États-Unis d'Amérique. La réapparition de nouveaux souverains a compliqué les rapports commerciaux en raison de l'intensité de l'intervention de l'Etat providence dans la vie économique . 2. Dans la plupart des ordres nationaux, ces contrats, dépourvus d'un régime spécifique, sont étudiés sous diverses dénominations et ont révélé une diversité sémantique plusieurs juristes occidentaux ont utilisé des appellations liées à la qualité des parties pour faire appel à la lex mercatoria ou au droit international public. Ceux des Etats en développement ont mis l'accent sur l'objet des projets pour faire intervenir le droit public économique. Les travaux d'organes internationaux ont parlé d'« Achats Gouvernementaux », de «Marchés Publics Étrangers » ou de « Marchés Publics Internationaux ». La diversité d'appellations n'est pas dénuée de sens: chacune exprime ou défend une idée; celle liée aux adjectifs 'étranger ou international met en relief l'élément d'extranéité et renvoie au droit international privé et public. Celle privilégiant la qualité étatique ou le développement économique fait prévaloir le recours légitime aux prérogatives de souveraineté. Dans une matière aussi nuancée, l'intitulé 'marchés publics internationaux apparaît le plus appropriée. En se plaçant entre ces tournures, ce thème dénonce certaine symétrie et neutralité sémantique. Le terme << Marchés », à la connotation la plus large, recouvre les grands projets d'investissement ou de développement économique. Sans susciter de difficultés, la qualité de l'Etat ou de ses démembrements est consolidée par l'épithète Publics. L'adjectif internationaux met en évidence l'élément d'extranéité, les besoins du commerce international et sa sécurité juridique. 3. Aussi expressives qu'elles paraissent l'être, les locutions « Marchés publics » et « internationaux» méritent une étude séparée en raison de leur caractère hybride et générique. En Droit interne, les marchés publics signifient les contrats « par lesquels une personne publique ou assimilée achète, moyennant le versement d'un prix déterminé, des travaux, fournitures ou services, à une personne privée, dans les conditions définies au Code des marchés publics. Cette définition a subi certaines modifications : le Conseil d'État français a intégré dans son orbite les contrats passés exclusivement entre des opérateurs publics. Les Directives communautaires l'ont élargi, en y ajoutant les contrats des personnes privées dès lors qu'ils satisfont les besoins d'intérêt général autre qu'industriel et commercial et qu'ils sont étroitement liés à la puissance publique (contrôle étatique et mécanisme de financement). C'est, peut-être, la raison pour laquelle le nouveau Code français des marchés publics, en vigueur depuis mars 2001 et réformé par le décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004, a modulé cette définition: les marchés publics sont désormais «<les accords conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public autres que les établissements publics industriels et commerciaux (l'État) ou par leurs mandataires, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures et de services». 4. Cette évolution a élargi le champ d'application du code des marchés publics du fait que les contrats relevant du commerce privé sont qualifiés de 'publics' dès lors qu'ils s'intègrent dans les instruments d'interventionnisme étatique. Cependant, l'expression « Marchés publics » apparait ambiguë d'une part, parce que la notion de «Marchés » ne fait généralement pas l'objet de définition), pas plus dans les droits nationaux. Le marché qui renvoie au commerce privé, s'introduit dans les instruments de l'intervention de l'Etat dès qu'il se qualifie de public. D'autre part, tout « marché public » engendre l'interrogation sur sa nature administrative car, là où la théorie des contrats administratifs existe, elle est essentiellement formée des marchés et des concessions…
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