Du Silence Au Bruit : Possibilités De Discours Sur Les Origines Fondatrices Du Système Juridique

Résumé

« Le concept d’ordre juridique ne va pas de soi »; il demande à être pensé comme le résultat d’un choix, d’un acte de décision ou de création humaine. L’hésitation même quant au terme à utiliser - s’agit-il vraiment d’un choix, les hommes peuvent-ils décider de créer un système juridique ? - illustre la difficulté conceptuelle à laquelle est nécessairement confrontée toute pensée des origines fondatrices du système juridique. Le défi que cette pensée doit relever consiste en effet à comprendre ce qui fait la spécificité de l’action humaine, sa capacité à commencer à partir d’un passé qui nécessairement la précède. Les valeurs nouvelles que l’action fondatrice introduit émergent toujours de valeurs anciennes, tout en étant effectivement créées par l’intervention humaine. Devant la complexité d’un tel procédé, aux allures d’alchimie douteuse, on peut être tenté d’oublier purement et simplement cette capacité des hommes à créer des valeurs nouvelles. Profitant de cet oubli, les théories post-modernes ont pu dénoncer à loisir les multiples impossibilités structurant les origines fondatrices du système juridique, sans avoir à rencontrer d’opposition réelle. En effet, jusque-là, la plupart des théoriciens du droit ont cru pouvoir arrêter le discours à temps en fermant celui-ci à l’aide d’une norme fondamentale, évitant ainsi une réalité autrefois formulée par Montaigne, constatant que « l’origine de la loi est non seulement empirique et casuelle, mais en même temps toujours sans garantie face à l’arbitraire ». Il est permis de se demander, toutefois, de quelle garantie pourrait bien avoir besoin l’action fondatrice, dont le caractère arbitraire n’existe toujours que très provisoirement, tant qu’il n’est pas relayé par la signification que lui attribuent les hommes et femmes choisissant de commencer au nom de certaines valeurs, d’un certain idéal. Ignorer ces valeurs ou ces idéaux mène à une compréhension du système juridique appauvrie, défendue par certaines théories conventionnalistes au sens strict. De même, prétendre que la « décision » fondatrice émerge d’un néant normatif aboutit à une impossibilité pure et simple, un tel commencement ne relevant pas des capacités humaines. Il semble donc que le silence ayant entouré jusqu’ici les origines normatives du système juridique, loin de relever d’une impossibilité méthodologique, procède en fait de l’oubli d’une possibilité, celle que constitue la capacité des hommes et des femmes à commencer (à ne pas confondre avec l’art de raconter des histoires, activité bien plus rassurante). Si le projet de la Modernité consiste à puiser en soi-même ce qui relève de la définition des normes, sans contresignature divine, la « post »-modernité peut bien attendre.

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