Thèses de doctorat
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Résumé
Quand en 1958 Georges Burdeau appelait de ses vœux une entrée de la science politique dans les facultés de droit, il prenait acte de la tendance de celles-ci à s'attacher trop inconsidérément aux formes juridiques. "Si la réalité déserte la règle, il leur faut suivre les avatars de la réalité" estimait-il, exhortant ainsi l'Université à adapter davantage les concepts juridiques au monde qu'ils sont censés décrire. Ce souci nouveau de réalisme juridique n'était pourtant pas propre aux facultés de droit. L'idée semblait avoir fait son chemin au sein des plus hautes juridictions françaises puisque, commentant la consécration d'une exception importante au critère organique du contrat administratif par le Tribunal des conflits, le Président de Section du Conseil d'Etat P-L. Josse considéra qu"on ne (pourrait) pas, cette fois, faire au hart tribunal le reproche de méconnaître la réalité des faits, de vivre dans une logique abstraite de se tenir par là même à des conceptions périmées". Faire état de ce satisfecit revenait pourtant de manière concomitante à faire état de la trop fréquente révérence du juge devant les qualifications formelles. Car, paradoxalement, le domaine des exceptions au critère organique du contrat administratif fournit l'illustration d'un attachement presque irréductible et irraisonné du juge à certaines formes légales. Non en ce qu'il renonce à requalifier des personnes privées en personnes publiques: il y a là un effet de sa répugnance à remettre en cause des qualifications resultant peu ou prou du législateur lui-même. Mais phis indirectement, parce qu'il renâcle à admettre l'existence de contrats administratifs entre personnes privées. La nature privée des parties en présence présentant à ses yeux une incompatibilité quasi insurmontable avec la nature administrative d'un contrat. La jurisprudence exige en effet, en principe, comme condition première de l'administrativité d'un contrat la présence d'une personne publique, et à l'inverse qualifie de droit privé bon nombre de contrats passés entre deux personnes privées, malgré les liens qu'ils entretiennent avec l'action administrative. Il en va ainsi des contrats passés par un entrepreneur de travaux publics avec ses sous-traitant, fournisseur ou cessionnaire, en dépit du caractère attractif" de la notion de travaux publics, des contrats passés entre un concessionnaire et un entrepreneur, ou encore des contrats passés entre un organisme privé de sécurité sociale et un syndicat qui se rattachent pourtant étroitement à la mission de service public dudit organisme. Ce principe selon lequel un contrat passé entre deux personnes privées revêt une nature privée possède, autre paradoxe, une origine incertaine, en dépit de sa prégnance jurisprudentielle. Les décisions du Conseil d'Etat ou du Tribunal des conflits n'apportent en la matière aucune indication précise, sauf à se méprendre sur le sens de la décision en date du 26 juin 1989 émanant de ce denier. Il y est indiqué que "l'article L 64 du Code de la sécurité sociale (...) n'a eu ni pour objet, ni pour effet, de porter atteinte à la règle de valeur législative, d'ailleurs rappelée par l'article 115 de l'arrêté interministériel du 6 décembre 1967 pris pour l'application de l'article L 64 précité, selon laquelle les contrats passés entre deux personnes privées relèvent des seuls tribunaux judiciaires, sauf dérogation législative ou dans les cas où l'une des parties au contrat agit pour le compte d'une personne publique. Il n'est en effet question ici non pas d'origine mais de "valeur" comme précise le juge, et que confirme la lecture de l'arrêté interministériel évoqué. En réalité, ce principe a une origine uniquement jurisprudentielle, sans qu'il y ait là d'ailleurs quoique ce soit d'incompatible avec sa valeur législative. G. Braibant s'est employé à répandre cette idée dès 1963, tout en omettant de donner des éléments supplémentaires permettant d'identifier cette origine. Il faut alors convenir que le principe a accompagné l’ébauche de la théorie jurisprudentielle du contrat administratif, née avec les grands arrêts du début du siècle portant sur la matière. Il recouvre alors une réalité incontournable, mais une réalité implicite nulle part, dans les décisions du juge relatives aux contrats administratifs de l'Etat ou des collectivités locales ou relatives aux contrats prive de administration, il n'est fait référence à l'exigence de la présence d'une personne publique au contrat comme condition sine qua non de son administrativité. Même les célèbres conclusions Romieu sur l'arrêt Terrier et Blum sur l'arrêt Société des granits porphyroïdes des Vosges se bornent à sous-entendre qu'un contrat ne peut être administratif qu'en présence d'une personne publique. L. Blum, lorsqu'il considère que « ce qu'il faut examiner, c'est la nature du contrat lui-même indépendamment de la personne qui l'a passé et de l'objet en vue duquel il a été conclu », vise en réalité les hypothèses de contrats passés par les personnes publiques. D'origine incertaine, le critère organique ne gagne pas en certitude lorsqu'on étudie sa consistance par sa face négative, c'est-à-dire sous l'angle des dérogations qu'il comporte. Le Tribunal des conflits, dans sa décision du 26 juin 1989 précitée, les a certes énumérées de façon a priori exhaustive: il s'agit des hypothèses d'exception législative et de celles dans lesquelles une des personnes privées agit "pour le compte " d'une personne publique. La première catégorie renvoie à des choix contentieux émanant du pouvoir législatif devant lesquels le juge s'incline, à l'image de ce que nous ferons nous-mêmes. Il n'y a là que la résultante d'une faculté dont dispose le législateur, qui pond à des motivations d'opportunité bien souvent inconnues et qui s'avère quantitativement marginale. Il n'est besoin, pour s'en convaincre, que de se référer au seul exemple traditionnellement cité du décret-loi du 17 juin 1938. La deuxième catégorie n'évoque en revanche rien de précis en elle-même, mais vise l'expression qu'utilise le juge dans les quelques cas où il entend consacrer un contrat administratif entre deux personnes privées en dehors de toute dérogation légale. Traditionnellement, ils recouvrent les hypothèses d'un contrat passe entre deux personnes privées dont une est mandataire d'une personne publique. on bien concessionnaire d'autoroute en vertu de la jurisprudence « entreprise Peyrot », ou bien encore aménageur urbain dans des circonstances particulières décrites par la jurisprudence S.E.RM.-Commune d’Aigle. En réalité, deux autres jurisprudences sont venues se greffer postérieurement à celles-ci, avec les décisions Laurent et Nerva, de sorte que ce sont bien cinq hypothèses de contrats administratifs entre personnes privées que la jurisprudence a consacrées. La présente thèse portera par conséquent sur ces hypothèses jurisprudentielles de contrats administratifs entre personnes privées. De manière plus précis, son objet se trouve tout entier constitué dans les fondements de ces jurisprudences, ainsi que le laisse entendre le sous-titre. La problématique consiste alors à tenter d’analyser ce qui a amené le juge à écarter parfois un principe pourtant bien établi.
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